Abuso del not notification e ipotesi di mitigazione del rischio
Una particolare modalità operativa del rapporto di factoring è quella che non prevede la notifica della cessione al debitore ceduto. Diverse possono essere le ragioni che inducono a ricorrere a questa tipologia di contratto che presenta, tuttavia, alcune criticità. Quali sono le criticità e quali le possibili forme di tutela?
Una particolare modalità operativa del rapporto di factoring è quella che non prevede – per accordo fra le parti – la notifica al debitore ceduto: si tratta del così detto “not notification” o, più semplicemente, “not not”.
Alla domanda se, un rapporto di factoring, possa essere caratterizzato dalla mancanza di comunicazione della cessione dei crediti al debitore, occorre rispondere positivamente. Sia il Codice Civile, sia la Legge 52/91, non prevedono – quale requisito necessario per la validità, o l’efficacia fra le parti, della cessione del negozio – l’accettazione o la notifica della cessione al debitore ceduto.
Diverse possono essere le ragioni che inducono a ricorrere a questa tipologia di contratto: a titolo d’esempio, la salvaguardia dell’immagine aziendale; l’esigenza di non compromettere alcune relazioni che sono venute a crearsi tra le parti; l’esistenza di un vincolo di incedibilità del credito (fattispecie in cui deve porsi il problema, ma non è questa la sede, di un inadempimento all’impegno di non cedere, da parte del cedente verso il debitore ceduto, e un eventuale concorso del terzo cessionario nell’inadempimento, quale lesione del diritto del debitore).
Tornando alla notifica della cessione del credito al debitore ceduto, è ben noto che questa rilevi solo ai fini dell’opponibilità della medesima cessione al debitore, e dell’efficacia liberatoria dei pagamenti effettuati. Altrettando noto è che le parti debbano disciplinare le obbligazioni specifiche che insorgono fra loro con tale operatività: così, la prassi conosce un’appendice delle condizioni generali, o una sezione delle stesse, che disciplina le operazioni di factoring senza notifica.
In breve, in assenza di notifica, il factor conferisce al cedente, a titolo gratuito, il mandato senza rappresentanza a gestire e ad incassare i crediti ceduti. Questo mandato è conferito nell’esclusivo interesse del mandante, per cui sarà revocabile; il mandatario, per contro, si presenta al debitore quale creditore apparente, per cui il pagamento in suo favore sarebbe, comunque, liberatorio ex art. 1189 cod. civ.
In questo contesto, il cedente – in qualità di mandatario, tenuto alla diligenza di cui all’art. 1710 cod. civ. – provvede alla gestione dei crediti ceduti, secondo le istruzioni eventualmente ricevute dal factor. Quale mandatario, il cedente ha l’onere di comunicare immediatamente al factor/mandante tutte quelle informazioni di cui venga a conoscenza, in maniera diretta o indiretta, riguardanti il debitore ceduto, che abbiano rilevanza ai fini del corretto adempimento delle obbligazioni.
Ruolo centrale nell’operazione, assume il trasferimento – da parte del mandatario – di quanto abbia incassato in forza del mandato: incassati i crediti, infatti, il mandatario ne “gira”, entro un contenuto periodo di tempo, l’intero importo al factor; inoltre, dovrà indicare la causale, in modo che il factor – che non ha possibilità di gestire in alcun modo i crediti ceduti – tenga aggiornate le proprie evidenze. In breve, il rendiconto del mandatario dovrà contenere l’elenco degli incassi pervenuti coi relativi dettagli, i solleciti sui crediti non pagati, la specificità delle eventuali contestazioni mosse dal ceduto.
Assistiamo, in questa occasione, alla prima criticità dell’operazione: il mandatario, una volta incassato il credito, ritarda il trasferimento in favore del mandante. Il ritardo, già di per sé una forma di inadempimento, talvolta si trasforma in una omissione: il mandante, in entrambi casi, non ha strumenti per conoscere se la responsabilità del ritardo o dell’inadempimento sia in capo al debitore, piuttosto che al mandatario. Il mandatario, maliziosamente, può approfittare di questa asimmetria di informazione. Nel trattenere o disporre altrimenti delle somme incassate, assistiamo ad una fattispecie di confine fra inadempimento contrattuale e appropriazione indebita (art. 646 cod. pen.).
La prima forma di tutela contro questo difetto di informazione del factor è data dalla canalizzazione dei pagamenti su un determinato conto corrente: quest’ultimo è intestato alla cedente, ma accompagnato da un vincolo di trasferimento immediato dei bonifici ricevuti, in favore del factor. Attraverso questo ordine irrevocabile di trasferimento, il factor mantiene il controllo degli incassi.
Tuttavia, anche in questo contesto il mandatario potrebbe approfittare del rapporto senza notifica, e indicare al debitore un diverso conto corrente su cui eseguire il pagamento: è la cosiddetta “decanalizzazione dei flussi”, fattispecie penalmente rilevante (quantomeno sottoforma di truffa: art. 640 cod. pen.). Va da sé che una successiva notifica della cessione, da parte del factor, ha finalità di “salvare il salvabile”: quindi, vale per eventuali crediti non ancora scaduti, ma i pagamenti precedentemente effettuati dal debitore sono liberatori.
Altro problema che può sorgere è dato dalla circostanza che il mandante possa essere soggetto ad una procedura concorsuale, con conseguente interruzione dell’obbligo di trasferimento di quanto incassato. Rischio, questo, che prescinde dalla malafede del mandatario: codeste conseguenze, peraltro presenti anche in caso di pignoramento subìto dal mandante, sono analoghe anche in caso di mandatario onesto.
Rimane fermo, in queste situazioni, come il debitore abbia pagato correttamente (in favore del cedente); quindi, l’unica tutela del factor può ottenersi in sede concorsuale. Non è raro, che il factor proponga domanda di insinuazione al passivo chiedendo il privilegio (rectius, la prededuzione) nel riparto, con riferimento alle somme che il mandante, poi fallito, ha incassato in forza del mandato. Invero, la norma posta all’art. 1706 cod. civ. sembrerebbe ammettere un tale diritto, disponendo che “il mandante può rivendicare le cose mobili acquistate per suo conto dal mandatario che ha agito in nome proprio”. Tuttavia, la giurisprudenza sembra rigorosa nel ritenere che la norma non si applichi alla fattispecie, perché oggetto di “rivendica” non potrebbe essere un bene fungibile, quale il denaro.
Si può ipotizzare, tuttavia, un’altra forma di privilegio, relativa al credito verso il mandatario, che ben si adatta alla fattispecie: non già il pegno sul saldo del conto corrente vincolato, difficile da attuare e che, comunque, non tutela di fronte all’ipotesi di decanalizzazione; piuttosto, sembra utile la costituzione di un pegno mobiliare non possessorio, in favore del factor, sui medesimi crediti oggetto di cessione not notification, quali crediti derivanti da (ovvero inerenti) l’esercizio dell’impresa.
Da tempo, come noto, anche il nostro ordinamento ha previsto codesta nuova garanzia (art. 1, D.l. n. 59/2016) e, quindi, la facoltà di costituire in pegno beni determinabili o determinati, e crediti, senza necessità di privarsi del possesso degli stessi; la naturale rotatività e, dunque, la natura “revolving” della garanzia, sottende una concezione della stessa come pegno di valore, in cui oggetto di garanzia non è il bene in sé, bensì il suo valore economico.
Occorre domandarsi, peraltro, come giustificare causalmente la costituzione di una garanzia su un credito che, inter partes, è già stata trasferito al creditore garantito; in sede di escussione, poi, sarà rilevante il concorso con altre garanzie. Per quel che qui rileva, sia sufficiente ricordare come, con l’iscrizione in un apposito registro informatico tenuto dall’Agenzia delle Entrate, di futura attuazione, codesto pegno prenda grado e sia opponibile ai terzi, nonché alle procedure esecutive e concorsuali. Anche l’escussione concessa al creditore pignoratizio sarà agevolata, potendo questi procedere, a sua volta, alla cessione dei crediti oggetto di pegno fino alla concorrenza dell’importo garantito.
L’atteso “Regolamento concernente il registro dei pegni mobiliari non possessori”, infine, è stato emanato con decreto del Ministero dell’Economia e delle Finanze n. 114/2021: per l’attivazione del “Registro pegni”, tuttavia, dovranno attendersi la realizzazione del sistema informatico e l’emanazione di alcuni provvedimenti da parte della Agenzia delle Entrate. Vedremo se, l’attuazione di questo regolamento, sarà in linea con le aspettative e le istanze di sicurezza degli operatori del settore, e del mercato in generale.
